Custom and its codification in international law

Custom includes all the norms of general international law that bind all States of the international community. An international custom describes a constant and unchanging behavior hold by States: States repeat and follow a customary behavior because they are convinced of its necessity. Therefore, two main elements characterize custom:

1)       Diuturnitas: It is the constant repetition of a specific behavior through time by a significant number of actors.

2)       Opinio juris sive necessitatis: It is the idea that a specific behavior is juridical mandatory or that it is necessary that it will be so.

As for the time for custom to consolidate, it will be shorter the more widespread the customary behavior amongst the international community is. Indeed, at least four sources produce customary law:

1) The outer acts of States: a) treaties; b) diplomatic notes; c) several behaviors within international organizations.

2)The inner acts of States: a) laws; b) sentences; c) administrative acts.

3)The internal jurisprudence.

4)The jurisprudence of international supreme courts.    

Custom creates new general international law that binds all States, whether they did or did not participate to the birth of it. However, there are States that may deny the applicability of a custom that they did not contribute to create. The dispute may repeatedly originate 1) by a single State that will hence bear the name of “persistent objector”, but it is irrelevant and equally binding the objector State, or 2) by a group of States, and in this case it is difficult to ignore, although if the majority of States does not consider a behavior as binding then in fact it cannot be considered a custom at all.

Alongside with international custom, smaller and more specific customs exist that bind a small circle of States (regional or local customs). Special customs may link geographically neighboring or close States, contracting parts of a treaty, contracting parts of a bilateral agreement, etc.

During the past years, the international community has increasingly felt the need to codify custom. The codification of custom (that is the codification of general international law) was primarily promoted by special codification conventions of the United Nations. The origin of the codification of customary general international law dates back to the end of the nineteenth century. For instance, the two Hague Conventions of 1899 and 1907 attempted to codify the international law of war. Afterwards, from 1919 onwards, the League of Nations tried to codify several aspects of international law, although without a great success. Things changed with the birth of the United Nations in 1945. Art 13 of the UN Charter provides that the UN General Assembly can undertake studies and propose recommendations in order to encourage the progressive development of international law and its codification. Indeed, a 1947 General Assembly Resolution established a subsidiary body named International Law Commission (ILC). Located in Geneva, the ILC has the task to prepare codification texts for customary norms on several subjects. Generally, it arranges in advance the codification projects discussed in subsequent international multilateral conventions. It often happens that the UN General Assembly or other solemn conference of States adopt these projects, opening them to the ratification by States. The ILC predisposed many conventions of codifications, the majority of which have been ratified by a great number of States. Some of the main ILC conventions are the following:

1) The Vienna Convention on Diplomatic Relations (1961);

2) The Vienna Convention on Consular Relations (1963);

3) The New York Convention on Special Missions (1969);

4) The four Geneva Conventions on the Law of the Sea (1958);

5) The Vienna Convention on the Law of Treaties (1969);

6) The Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations (1986);

7) The Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties (1978);

8)The Vienna Convention on Succession of States in Respect of State Property, Archives and Debts (1983);

9)The New York Convention on the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses (1997);

10)The New York Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (2004);

11) The Montego Bay Convention on the Law of the Sea (1982).

Besides the ILC, the UN General Assembly summoned some other special conferences of States to codify customary law: think of the Conference of Rome that in 1998 approved the Statute of the International Criminal Court.

As known, the codification agreements, alike all other international agreements, only bind the contracting parts and thus apply just to States that ratify them. All UN agreements are stipulated for an endless period and only few of them contemplate revision procedures for their norms (e.g. the Geneva Conventions of 1958).

Finally, private codifications of international law exist, like those promoted by the Institut de Droit International (IDI) located in Geneva, which adopts codification projects once approved by its plenary assembly.

References:

A. Cassese, International Law, USA, Oxford University Press, 2001.

         

                     

Alle origini della “vittoria mutilata”: i sogni svaniti dell’Italia nella Grande Guerra

La decisione dell’Italia di scendere in guerra contro i formali alleati della Triplice Alleanza, al fianco della potenze della Triplice Intesa, fu presa in considerazione delle cospicue promesse che inglesi, francesi e russi le avevano garantito sin dalla conclusione del Patto di Londra dell’aprile 1915. Allo scoppiare del conflitto, nell'estate del 1914, l’Italia aveva deciso, nonostante l’accesa polemica sorta al suo interno tra interventisti e non-interventisti, di mantenere una linea di neutralità. Ciò era possibile in quanto la Triplice Alleanza, di cui l’Italia era firmataria sin dal 1882, e che era poi stata sistematicamente rinnovata, era un’alleanza di natura difensiva che, in quanto tale, obbligava le parti contraenti a scendere in campo insieme solo nell'eventualità di un attacco da parte di uno Stato terzo nei confronti di un alleato. Ciononostante, in seguito all'attentato di Sarajevo da parte di un cittadino serbo-bosniaco costato la vita all'arciduca Francesco Ferdinando d’Asburgo (28 giugno 1914), l’Impero austro-ungarico aveva inviato un ultimatum al Regno di Serbia, preludio della formale dichiarazione di guerra. Si comprende allora che il casus foederis della Triplice Alleanza non era potuto scattare in quando l’Austria-Ungheria appariva come Stato aggressore. In questo senso, quindi, l’Italia decise di mantenere un atteggiamento di neutralità.

L'attentato di Sarajevo, 28 giugno 1914

Al contempo, negli anni che precedettero lo scoppio del primo conflitto mondiale, l’Italia si era gradualmente avvicinata alle potenze dell’Intesa, soprattutto a Gran Bretagna e Francia. Nello specifico, con la Francia erano stati superati alcuni punti di attrito particolarmente sensibili quali la Questione romana – che datava 1870, dacché Roma era diventata capitale del regno italiano – e le contese in ambito coloniale. In quest’ultimo contesto, l’Italia e la Francia erano riuscite a trovare un accordo per il Nord Africa che riconosceva alla prima una sfera d’influenza in Tripolitania e Cirenaica – territori conquistati dall'Italia nel 1912, in seguito alla guerra contro l’Impero ottomano, e ribattezzati Libia – e alla seconda quella sul Marocco; inoltre, l’Italia aveva rinunciato ad eventuali rivendicazioni sulla Tunisia a vantaggio della Francia. Anche con la Gran Bretagna i rapporti erano favorevoli, soprattutto quando capo del governo italiano era Giolitti. Infine, l'accordo di Racconigi, stipulato nell'ottobre del 1909 tra l'Impero russo e il Regno d'Italia, avvicinò significativamente i due paesi: esso rappresentava un patto segreto incentrato sul mantenimento dello status quo nei Balcani, che, firmato all'insaputa della Triplice Alleanza e della stessa Austria, aveva per obiettivo quello di ostacolare l'espansione austriaca nei Balcani (dal 1908, infatti, l’Austria-Ungheria aveva formalmente annesso la Bosnia-Erzegovina, regione che occupava dal 1878). Invero, la ricerca di un'area di influenza nei Balcani e nel Mediterraneo sarà da quel momento in poi una costante nei rapporti diplomatici tra Russia e Italia. In questo scenario fu dunque possibile concludere nell'aprile del 1915 il Patto di Londra, che impegnava l’Italia a scendere in campo a fianco delle potenze dell’Intesa – Francia, Gran Bretagna e Russia – contro gli Imperi centrali – Germania, Austria-Ungheria, Impero ottomano. In termini di acquisizioni territoriali, il patto prevedeva che a guerra terminata l’Italia avrebbe ottenuto il Trentino, l’Alto Adige (il Sudtirolo), fino al Brennero, la Venezia Giulia con l’Istria e una parte molto vasta di Dalmazia. All'Italia si prometteva anche un’influenza preponderante in Albania. Di conseguenza, l’Italia accettò di partecipare al conflitto, concludendolo nel 1918 da vincitrice. Quando si aprì la Conferenza di pace, in Francia, l’entusiasmo dell’Italia era particolarmente acceso; senonché, le decisioni prese in questa sede delusero sotto molti punti di vista le aspettative italiane.   

Le disposizioni del Patto di Londra (1915) e
 la Linea Wilson (1919)

In primo luogo, per quanto riguarda i confini nord-orientali, l’Italia, rappresentata alla Conferenza da Vittorio Emanuele Orlando, ottenne solo in parte quei territori promessi dal Patto di Londra. Dallo smembramento dell’Impero austro-ungarico, infatti, l’Italia ottenne il Trentino, l’Alto Adige (quest’ultimo non tanto per considerazioni di carattere nazionalistico quanto per ragioni strategiche di difesa dei confini) e la Venezia Giulia con l’Istria ma non la Dalmazia, eccezion fatta per la città di Zara e il suo territorio adiacente (rispetto alle rivendicazioni del 1915, l’Italia aggiungeva alla Conferenza anche il possesso della città di Fiume). Questa palese violazione degli accordi del 1915 in virtù dei quali l’Italia era scesa in guerra fu la conseguenza di due fattori precisi. Il primo fu la nascita dallo smembramento di parti della Cisleithania (parte austriaca dell’impero austro-ungarico) con il Trattato di Saint-Germain-en-Laye e della Transleithania (parte magiara dell’impero austro-ungarico) con il Trattato del Trianon del Regno dei Serbi, Croati e Sloveni (Regno di Jugoslavia dal 1929). Quando nacque, questa nuova entità politica ricomprendeva la Carniola, la Croazia, la Slavonia, la Dalmazia, parte del Banato, la Bosnia e l’Erzegovina; inoltre, essa andò a fondersi con i preesistenti regni di Serbia e di Montenegro, acquisendo quindi anche il Sangiaccato di Novi Pazar, il Kosovo e una buona porzione di Macedonia. Non stupisce che questo nuovo, pericoloso, attore geopolitico costituisse per l’Italia, che aveva nell'area danubiano-balcanico-adriatica interessi preminenti, una minaccia assoluta. Il secondo fattore, strettamente correlato al primo, fu costituito dalla volontà del presidente americano Woodrow Wilson, rappresentante degli Stati Uniti d’America alla Conferenza di pace, di applicare il principio di autodeterminazione dei popoli – già espresso nei suoi celebri Quattordici punti – nella questione confinaria italo-jugoslava. In nome di tale principio, stando all'intrusivo presidente americano, l’Italia non poteva rivendicare il controllo della Dalmazia, che era abitata per la maggior parte da slavi meridionali; lo stesso presidente tentò di risolvere la questione tracciando la “linea Wilson”, che assegnava all'Italia la maggior parte dell’Istria ma attribuiva alla Jugoslavia l’intera Dalmazia con la città di Fiume/Rijeka. Comprensibilmente, l’Italia si sentì tradita dai suoi alleati e sorprende constatare come alla fine della guerra il principio di autodeterminazione nazionale venisse strumentalizzato ai fini degli interessi dei vincitori (e ciò nonostante l’” idealismo” di Wilson), venendo totalmente disapplicato nel caso delle popolazioni dei paesi sconfitti: si era infatti sostenuta l’autodeterminazione degli jugoslavi, dei romeni, dei polacchi, dei cecoslovacchi, dei greci, ma si era completamente ignorata quella dei magiari, dei bulgari, dei tedeschi dell’Alto Adige, ecc.

Il Regno dei serbi, croati e sloveni
 (Regno di Jugoslavia dal 1929)

La volontà di Wilson di non consegnare né la Dalmazia né Fiume all'Italia fu gravida di conseguenze. In Italia già si parlava di “vittoria mutilata”, e quando la delegazione italiana abbandonò i lavori della Conferenza, già nell'immediato dopoguerra il poeta Gabriele D’Annunzio invadeva con un manipolo di volontari la città di Fiume al fine di annetterla al Regno d’Italia. Solo il ritorno di Giolitti al governo parve risolvere in parte la questione ed instaurare dei rapporti meno tesi con il regno jugoslava: il Trattato di Rapallo del novembre 1920, infatti, pose fine all'esperienza rivoluzionaria dannunziana di Fiume, che veniva proclamata città libera; al contempo, l’Italia rinunciava alle rivendicazioni in Dalmazia pur conservando la città di Zara. Il Trattato di Rapallo apparve agli occhi degli irredentisti e nazionalisti italiani come un’onta e la questione dalmata dovette essere riconsiderata. Se infatti la Convenzione di Santa Margherita Ligure del 1922 parve riconfermare le clausole del Trattato di Rapallo con l’evacuazione delle truppe italiane dalla Dalmazia, i Patti di Roma del 1924, conclusi per volontà di Mussolini, modificarono la condizione di Fiume: la città venne spartita tra Italia e Jugoslavia, cui veniva concessa la parte di Porto Baros. Si concludeva così, almeno per il periodo intercorrente le due guerre mondiali, la questione dei confini orientali italiani.   Altre delusioni italiane della Conferenza di pace risultarono in ambito coloniale. Gli alleati dell’Intesa, istituendo con il Trattato di Versailles la Società delle Nazioni, avevano deciso di spartirsi tra di loro le ex colonie dell’Impero tedesco e dell’Impero ottomano attraverso dei mandati fiduciari per conto della Società stessa. Fu così che Gran Bretagna, Francia, Belgio, Sudafrica, Portogallo, Giappone e Cina ottennero di incorporare, sotto una forma o un’altra, i domini tedeschi in Africa, in Asia e nel Pacifico e quelli ottomani in Medio Oriente. In tutto questo processo all’Italia non fu riservato alcun ruolo. Le uniche compensazioni coloniali italiane furono degli esigui territori quali Giuba e Giarabub, posti a confine con i domini africani britannici.

Gli Accordi Sykes-Picot (1916)

Altro settore in cui l’Italia perse grandi occasioni, ma in questo caso non da sola, fu l’Anatolia. Il destino dell’Impero ottomano, il “malato d’Europa”, era ormai segnato da tempo, e la Grande Guerra ne avrebbe finalmente decretato la morte. In questo contesto, gli alleati dell’Intesa avevano nutrito progetti ambiziosi per spartirsi i territori ottomani. L’Accordo segreto anglo-francese Sykes-Picot del 1916 aveva già stabilito la spartizione dell’Anatolia in diverse aree di influenza: la Francia avrebbe ottenuto quella sulla Cilicia, l’Italia quella su Adalia e Smirne, la Russia quella sull'Armenia; inoltre, era previsto che la Russia ottenesse il controllo degli Stretti, che la Turchia avrebbe conservato l’Anatolia settentrionale e che i territori arabi dell’Impero ottomano sarebbero stati divisi tra Francia – che avrebbe ottenuto la Siria con il Libano – e Gran Bretagna – che avrebbe ottenuto la Mesopotamia e la Palestina –, ciò che poi si decise di attuare mediante il sistema dei mandati della Società delle Nazioni. Gli Accordi di San Giovanni di Moriana del 1917 riconfermavano le rispettive aree di influenza in Anatolia, garantendo anche quella italiana su Adalia, ma tuttavia non poterono essere ratificati a causa del mancato consenso russo, che non poté essere concesso a causa dello scoppio della rivoluzione e del cambio di regime. Il Trattato di Sèvres del 1920 stabilì l’effettivo smembramento dell’Impero ottomano, ricalcando per molti aspetti gli accordi segreti interalleati Sykes-Picot. Il sultano ottomano era pronto a ratificarlo ma a questo punto il nazionalista turco Mustafa Kemal dichiarò guerra alla Grecia, che pensava di approfittare della situazione per accrescere i suoi domini ai danni della Turchia, sconfiggendola (1922). Kemal colse l’occasione per scacciare le truppe d’occupazione italiane da Adalia. A guerra conclusa, pertanto, il Trattato di Sèvres venne sostituito con il Trattato di Losanna (1923), che prevedeva che la Turchia riottenesse dalla Russia il controllo degli Stretti e i distretti armeni di Kars e Ardahan, che riottenesse la Tracia orientale con Costantinopoli ed Adrianopoli (Edirne), che conservasse il dominio su tutta l’Anatolia e che riacquistasse dalla Francia la Cilicia, anche se i francesi mantenevano il Sangiaccato di Alessandretta. Fu così che gli italiani non ottennero nessuna delle acquisizioni previste dagli accordi Sykes-Picot e di San Giovanni di Moriana, continuando a conservare soltanto Rodi ed il Dodecanneso, italiani dal 1912.

Un’altra questione che deluse l’Italia fu quella relativa all'Albania. L’Albania si era resa indipendente dall'Impero ottomano nel 1913 grazie anche alla protezione dell’Italia e dell’Austria-Ungheria, che veniva offerta per evitare un’espansione della Serbia nei Balcani e nell’Adriatico. Sin dal Patto di Londra del 1915 l’Italia aveva richiesto il controllo di Valona (Vlorё), preludio per l’esercizio di un protettorato sull’Albania al fine di poter controllare il mare Adriatico attraverso il possesso di entrambi i lati d’accesso. Nel 1919 vi era anche stato un progetto, mai realizzato, noto con il nome di Accordo Tittoni-Venizelos, volto a spartire tra Italia e Grecia il territorio albanese. In tal senso, la Conferenza di pace non comportò nessun beneficio per l’Italia dal momento che l’Albania restò indipendente e l’Italia non ottenne il controllo della città di Valona, dovendosi accontentare solamente del possesso dell’isola di Saseno.  

Terre irredente italiane nel 1914

In conclusione, la Conferenza di pace che pose fine alla Grande Guerra e che regolamentò i nuovi confini d’Europa fu una vittoria a metà per l’Italia. Se infatti, con l’eccezione della Dalmazia, la questione irredentista poteva considerarsi conclusa e la preoccupazione della sicurezza delle frontiere, in virtù dell’acquisizione dell’Alto Adige, risolta, le altre mancate promesse franco-britanniche, le decisioni di Wilson nell'applicare arbitrariamente il principio di autodeterminazione dei popoli, le disposizioni generali dei trattati di Saint-Germain-en-Laye e di Losanna, la mancata compensazione coloniale e l’esclusione dell’Italia dal sistema dei mandati fiduciari societari sono prove sufficienti per domandarsi se l’Italia avesse fatto meglio a mantenere la neutralità del 1914, lasciando che fossero gli altri popoli a farsi massacrare in questa guerra sanguinaria, che risultò una vera, immane carneficina.    

Riferimenti bibliografici:         

G. Mammarella, P. Cacace, La politica estera dell’Italia, Bari, Laterza, 2013.  

Al di là del luogo comune: analogie e parallelismi nel pensiero politico rousseauiano ed hobbesiano

Con la presente pubblicazione intendiamo trattare un argomento probabilmente meno affrontato rispetto a molti che abbiamo considerato in precedenza. Ci soffermeremo ancora infatti sul pensiero politico di Hobbes e di Rousseau, ma questa volta non per rilevare le differenze, bensì per ricercarne le similitudini.  

Dalle pagine delle principali opere dei due filosofi appaiono con chiarezza almeno cinque analogie:

Frontespizio della prima edizione
del Contratto sociale (1762)

1)La prima analogia è la comune visione contrattualistica che i due filosofi hanno intorno alla nascita dello Stato. Entrambi contemplano la nascita di una società civile che sia la conseguenza della volontà costituente dei futuri consociati. Non viene ritenuto possibile costituire una società politica svincolata dal consenso di coloro che la pongono in essere, poiché, come sostenuto da Rousseau nell’ Origine della Disuguaglianza, non si può costituire uno Stato attraverso l’uso della forza, dal momento che la forza non può creare diritto, e il diritto non può che fondarsi sulla decisione di una volontà libera. Anche Hobbes accetta questo principio, in quanto la stipulazione del patto sociale istitutivo dello Stato-Leviatano include la volontà del costituente medesimo di autorizzare e cedere il diritto di essere governato da un uomo o un’assemblea. La differenza che intercorre tra il patto sociale di Hobbes e quello di Rousseau, però, consiste nel fatto che nel primo caso i diritti vengono alienati a vantaggio dello Stato, mentre nel secondo a vantaggio di tutti i consociati,  ma di ciò si è già parlato prima.      

2)Altra analogia rilevabile è che per ambedue i filosofi non è impossibile vivere allo stato di natura. Mentre, infatti, per Rousseau è perfino desiderabile, lo stesso Hobbes attraverso l’elencazione delle sue celebri leggi naturali (di cui si è già parlato) non fa altro che ammettere implicitamente l’idea che possa cessare lo stato di guerra sin già in natura. Come da lui ribadito, e’ sufficiente a tal scopo che l’uomo naturale conservi nella sua mente la semplice idea di non fare agli altri ciò che non vorrebbe venga fatto a se stesso. Al contempo, entrambi i filosofi accettano anche l’idea che si possa vivere all'interno dello Stato. Questa volta è per Hobbes che ciò appare desiderabile; e tuttavia anche Rousseau auspica la nascita dello Stato, sempre però che esso si sorregga su principi democratici e che, soprattutto, dilegui la disuguaglianza politica, sociale ed economica dei cittadini.

3)Ancora, sia Hobbes che Rousseau ammettono che per natura gli uomini, eccezion fatta per le caratteristiche fisiche, sono tutti uguali. La disuguaglianza dipende dalle leggi civili, dunque è un parto della società politica. Dice infatti Hobbes:

Dunque tutti gli uomini sono per natura uguali fra loro. La disuguaglianza ora presente è stata introdotta dalla legge civile.

            E aggiunge:

La questione di quale di due uomini sia superiore non riguardo lo stato di natura, ma lo stato civile.

Poi continua poco dopo dicendo che, se si vuole evitare lo stato di guerra naturale, una delle leggi naturali - l’ottava nel suo elenco - prescrive che tutti gli uomini vengano considerati naturalmente uguali:

Dunque, se gli uomini sono per natura uguali fra di loro, dobbiamo riconoscere la loro uguaglianza; se sono disuguali, poiché lotterebbero fra di loro per il potere, è necessario, per conseguire la pace, che siano considerati uguali. Di conseguenza, è in ottavo luogo un precetto della legge naturale che ciascuno sia considerato uguale agli altri per natura. A questa legge è contraria la SUPERBIA.

Hobbes, pertanto, non si allontana molto dai principi poi accolti da Rousseau circa la nascita della disuguaglianza e di cui abbiamo parlato nel precedente paragrafo.

4)Una quarta analogia concerne la volontà dello Stato. Per entrambi, la volontà dello Stato, una volta posto in essere, deve coincidere con la volontà dei cittadini. E’ quanto afferma Hobbes, in questo passo del De Cive:

La volontà del consiglio o dell’uomo cui è stato attribuito il potere supremo è la volontà dello Stato. Essa quindi comprende le volontà dei singoli cittadini; dunque, chi detiene il potere supremo non è tenuto alle leggi civili (questo sarebbe obbligarsi verso se stessi), né ad alcun cittadino.

Egli aggiunge inoltre che la volontà costitutiva dello Stato deve essere unica:

Poiché dunque il cospirare di molte volontà ad un medesimo fine non basta alla conservazione della pace e ad una difesa stabile, si richiede che, riguardo alle cose necessarie per  la pace e la difesa, la volontà di tutti sia unica. Ma questo non può avvenire, se ciascuno non sottomette la propria volontà alla volontà di un solo altro, sia un uomo solo o un solo consiglio, in modo che sia considerato come volontà di tutti e di ciascun singolo, quello che costui avrà voluto, riguardo alle cose necessarie alla pace comune. 

Come non ricollegare questa idea a quella rousseauiana di indivisibilità della volontà generale? Leggendo le pagine del filosofo di Ginevra, pare quasi di risentire l’eco di Hobbes quando scrive quanto segue:

La volontà costante di tutti i membri dello Stato è la volontà generale; è la volontà generale che li fa cittadini e liberi. Quando nell'assemblea del popolo si propone una legge ciò che si chiede loro non è precisamente se approvano o no la proposta, ma se questa è, o no, conforme alla volontà generale che è la loro volontà; ciascuno, votando, dice il suo parere in proposito, e dal computo dei voti si ricava la dichiarazione della volontà generale.

Frontespizio dell'Origine della disuguaglianza (1755) 

     5)L'ultima analogia qui considerata attiene alla forma di governo democratico. I due filosofi sembrano ritenere la democrazia una forma di governo soggetta facilmente a guerre civili e, in linea di principio, contro natura. In un primo momento non ci si aspetterebbe certo di leggere frasi simili nelle opere di Rousseau, eppure ecco che cosa è riportato nel Contratto sociale:

Volendo prendere il termine nella sua rigorosa accezione, una vera democrazia non è mai esistita e non esisterà mai. E’ contro l’ordine naturale che la maggioranza governi e la minoranza sia governata.

             E poco dopo aggiunge:

[…] nessun governo è soggetto a guerre civili e subbugli interni più di quello democratico o popolare, perché nessun altro tende con più forza e costanza a mutar di forma, o richiede più vigilanza e coraggio per essere mantenuto nella forma che ha.

Per concludere, con il citare questi cinque esempi (probabilmente solo alcuni tra i molti) si è voluto semplicemente dimostrare che sarebbe in errore chi volesse considerare i pensieri politici dei due autori considerati necessariamente antitetici. Certo, Hobbes viene comunemente ritenuto un sommo teorico dell’assolutismo e del potere dello Stato, laddove Rousseau uno dei capisaldi dell’egualitarismo e del potere del popolo. Il primo è ancora annoverato tra i padri spirituali del conservatorismo, il secondo del socialismo. E tuttavia non si creda che soltanto per il giudizio che ne offrono i posteri (molto spesso ricolmo di pregiudizi o imprecisioni) le loro idee politiche fossero poi davvero così lontane: le analogie riscontrate tra i due dovrebbero indurci a credere il contrario. Certo è che considerandone le analogie, nessuno deve cadere nella trappola di nascondere o minimizzare le pur sempre grandi differenze.

 

Frontespizio originale del De Cive (1642)

Dopo quanto esposto ci auguriamo di essere stati sufficientemente capaci di dimostrare che tanto lo stato naturale che quello civile presentano entrambi dei pregi e dei difetti. Se ciò dipenda dalla natura intrinseca dell’uomo, questo lo stabilirà a un buono filosofo o teologo. E’ certo che allo stato di natura la propria salvaguardia e sicurezza dipende esclusivamente dalle nostre forze, e che pertanto non sia desiderabile sopravvivere in una condizione in cui nulla è garantito in maniera certa, nemmeno la propria vita. Ma neppure lo Stato si rivela sempre una valida alternativa. Basti pensare alle milioni di persone che, in tutto il mondo e in ogni tempo, hanno dovuto patire all'interno di Stati sorretti da dittature ed autocrazie spietate e sanguinarie, o quanti hanno dovuto subire le gravi oppressioni e persecuzioni dei regimi totalitari e liberticidi. In confronto, l’imposizione fiscale dei moderni Stati democratici appare come una manna (entro certi limiti, si intende) se si considera che essa costituisce, in fondo, l’unico vero obbligo che ci viene chiesto di adempiere nei confronti della bandiera.

D'altronde Hobbes stesso non nasconde il fatto che l’istituzione dello Stato non costituisce la fine dei guai degli uomini. Resta infatti, per il filosofo inglese, un perfetto stato naturale, ossia di guerra, nei rapporti internazionali. Come avveniva per gli uomini in natura, così similmente nel rapporto tra Stati sarà quello più potente a sopraffare, depredare ed annullare quello più debole.

Vi sono poi forze superiori, quali l’iper-demografia, che nessun freno politico o contratto sociale può contenere.

Ecco cosa dice Hobbes a riguardo:

E, quando il mondo fosse completamente sovraccarico di abitanti, allora l’estremo rimedio di tutto sarebbe la guerra; che provvederebbe a ciascun uomo con la vittoria o con la morte.

La condizione per sopravvivere dipende come sempre dalle proprie capacità organizzative e dalla propria potenza militare. La forza, come sempre, prevale sul diritto: non sono forse state sempre le spade e le baionette, in fondo, a forgiare gli imperi? Non certo i contratti sociali: semmai essi li hanno legittimati a posteriori. Forse allora che questo significhi che lo Stato nasca dal conflitto? Può darsi.

Sarebbe interessante concludere il nostro discorso con un interrogativo, e chi vorrà potrà rispondere. Lo stato di guerra tra uomini può essere superato dall'uscita dallo stato di natura, ma come si può superare lo stato di guerra tra Stati? In altre parole, come si può giungere alla pace nel mondo?

I teologi cristiani proposero come soluzione l’universale Respublica Christiana, Kant nel suo Zum ewigen Frieden una confederazione globale, i pensatori marxisti l’abolizione delle classi e dello Stato, Woodrow Wilson la Lega delle Nazioni e su questa scia i partecipanti alla Conferenza di San Francisco, nel 1945, quello straordinario organo di deterrenza costituito dalle Nazioni Unite. Ma l'obiettivo è stato poi concretamente raggiunto? 

Riferimenti bibliografici:

T. Hobbes, Leviatano, Bari, Laterza, 2010.

T. Hobbes, De Cive, Roma, Editori Riuniti, 2005

J. J. Rousseau, Origine della Disuguaglianza, Milano, Feltrinelli, 2008.

J. J. Rousseau, Il Contratto Sociale, Bari, Laterza, 2006.

"When all the world is overcharged with inhabitants,
then the last remedy of all is war, which provideth
for every man, by victory or death" - Thomas Hobbes

Jus cogens and its supremacy in international law

The hierarchy of sources in international law is:

-  Custom: it binds all States and includes the general principles of law.

 -Treaty: it binds only the contracting States.

- Sources provided by agreements: like the acts of an international organization.

The customary norms are particularly flexible, and thus can be derogated through an agreement. Notwithstanding, a group of norms of general customary international law exist that cannot be derogated, being perceived as mandatory: the cogent norms (i.e. norms of jus cogens). Art 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) of 1969 states that it is void any treaty that, when concluded, is in contrast with an imperative norm of general international law. By “norm of general international law” is meant a norm accepted and recognized by the international community as wholly and automatically binding, that can be derogated only by another similar general international law. According to Art 66 of the VCLT, when a controversy over an agreement contrary to jus cogens occur, the contracting States of the VCLT can unilaterally demand to the International Court of Justice (ICJ) to solve the matter. The VCLT does not expressly suggest which international norms belong to jus cogens, solely affirming that an imperative cogent norm is that that cannot be derogated. Indeed, it is true that a cogent norm is such if the majority of the countries of the international community consider it so and if it includes the typical requirements of custom: the diutirnitas and the opinion juris sive necessitatis. We can uphold that norms of jus cogens include:

a) The fundamental human rights; 

b) the principle of national self-determination; 

c) the prohibition of the use of force, except for the case of self-defense; 

d) the right for development; 

e) the respect of the obligations arising from the UN Charter and of the UN binding decisions (cf. Art 103 UN Charter); 

f) the decisions taken to contrast international terrorism.

Allegory of  the Russo-Persian
Treaty of Friendship (1921)

An example of treaty contrary to the principle that forbids the use of force except for self-defense is the Treaty of Guarantee for Cyprus (1960) that authorizes Greece, Great Britain and Turkey (contracting parts of the treaty) to take common or singular actions in cases of modifications in Cyprus’ political status, as regulated by the treaty itself. Another example is the 1921 Treaty of Friendship between the Soviet Union and Iran, which under Art 6 states the Soviet faculty to intervene militarily in Iran if this State would be invaded or the USSR somehow threatened, without prior consent of Iran.

As for the humanitarian interventions, a part of doctrine argues that the prohibition of the use of force has a general cogent nature but it would not concern the so-called humanitarian interventions, by so meaning military measures aimed at saving human lives of endangered citizens either of their own country or of foreign ones.         

Examples of treaties in contrast with the principle of self-determination are the Camp David Agreements (1978) and the Peace Treaty between Egypt and Israel (1979), that did not consider nor contemplate the national fates of the Arab inhabitants of the West Bank and the Gaza Strip under Israeli domination.   

The European Court of Human Rights in Strasbourg

In some cases, according to a part of the doctrine that does not consider the jus cogens as inviolable but rather inderogable and prevailing ordinary customary laws, the international jurisdictions applied old norms on the immunities of States in order to derogate from jus cogens. See for instance the ICJ sentence on an 11^th of April 2000 warrant (14/02/2002) in the case Democratic Republic of the Congo vs Belgium, as well as the ICJ sentence on the jurisdictional immunities of foreign States (03/02/2012) in the case Germany vs Italy, and the European Court of Human Rights (ECHR) sentence (21/11/2001) in the case Al-Adsani vs Great Britain.

Furthermore, the binding decisions of the UN Security Council have been considered sometimes superior to the protection of human rights, especially regarding the seizure of assets belonging to alleged terrorists, often contrasting with the jurisprudence of the ECHR.

Finally, the jus cogens seems to have a deterrent effect: this is what the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) stated in the sentence on the case Furundžija (10/12/1998), sustaining that imperative norms (in the present case norms against torture) suggest to States and individuals that the prohibition they compel is inspired by absolute values that nobody can deviate from.      

                     

References:

A. Cassese, International Law, USA, Oxford University Press, 2001.

Il racconto del buon selvaggio e del Leviatano: un confronto tra Rousseau ed Hobbes intorno alla società naturale e politica

Abbiamo già considerato in precedenti pubblicazioni le caratteristiche dell’uomo nello stato di natura e nello stato civile. Cercheremo di capire ora quali siano i principali pregi e difetti di ambedue gli stati. Mentre infatti l’uomo è verosimilmente sempre uguale, e cioè portatore di eguali qualità o demeriti sia in natura che in società, le due condizioni analizzate sono invece sicuramente diverse: o meglio, esse presentano pure delle analogie, ma specialmente delle differenze: poiché, infatti, se l’uomo è sempre lo stesso, le sue condizioni di vita possono mutare per cause che forse nemmeno lui si accorge di aver prodotto.

Per confrontare i due stati ci serviremo del pensiero politico di due capisaldi della filosofia politica, pietre miliari della storia delle dottrine politiche, le cui idee su questo argomento risultano essere pressappoco antitetiche: Hobbes e Rousseau, ossia di un celebre denigratore dello stato di natura e di un suo altrettanto famoso apologeta. 

Thomas Hobbes

Cominciamo con Hobbes, che ci presenta tutti i vantaggi e i pregi dello stato civile, sottolineando tutti gli svantaggi dello stato di natura. Egli parte dal presupposto che lo stato di natura, come già visto, sia una condizione di anarchia violenta, in cui ogni individuo può porre in essere qualunque azione senza venire punito, in quanto la natura stessa avrebbe concesso a ciascun individuo il diritto a tutte le cose. Questo dato di fatto comporta che lo stato di natura consista in una condizione di guerra permanente di tutti contro tutti (riassunta con la celebre espressione di bellum omnium contra omnes). E’ una condizione in cui non v’è crimine, in quanto non esiste legge civile né comune biasimo, ed in cui ognuno è pertanto giudice esclusivo delle proprie azioni; non essendovi, infatti,  un potere sovrano, ognuno ha la facoltà di proteggersi da sé come meglio può e crede.

Esistono qui, è vero, delle leggi naturali che possono essere carpite mediante la retta ragione e che permettono di far sopravvivere l’uomo attraverso la cessazione dello stato di guerra, ma è altrettanto vero che manca un potere coercitivo che le renda certe ed esecutive.

Dipendendo, quindi, la loro applicazione esclusivamente dalla buona volontà dei singoli, le leggi di natura per ciò stesso non possono essere sufficienti a garantire la pace, e questo proprio perché non garantiscono a nessuno alcuna sicurezza ad osservarle.

Da ciò deriva, di necessità, che lo stato di guerra permanente possa venire interrotto solo istituendo lo Stato, cui viene data la luce attraverso un patto sociale artificiale che necessità di una potestà comune che governi con il timore della pena. La natura dello Stato così creato prevede la totale sottomissione al potere sovrano - sia esso un uomo o un’assemblea -, a cui i consociati alienano quei diritti naturali in eccesso che offrivano la facoltà di nuocere ai propri simili. In questo modo lo Stato ne diveniva esclusivo titolare e aveva facoltà di utilizzarli a vantaggio di tutti per la difesa comune contro i nemici interni e, soprattutto, esterni. Lo Stato costituito per patto deve avere le caratteristiche di uno Stato assoluto, nel senso che il sovrano non deve in alcun modo condividere la sovranità con altri, separando i tre poteri e costituendo un governo misto, né la stessa autorità sovrana può essere soggetta a critiche o messa in discussione: se ciò avvenisse, infatti, riemergerebbero, con le sedizioni, le congiure e le faziosità, i germi dello stato di guerra, che condurrebbero gli individui alla guerra civile e al ritorno all'anarchico e violento stato di natura.

Il sovrano, pertanto, deve essere obbedito, anche se un suo ordine può apparire secondo il giudizio privato dei cittadini, sbagliato o ingiusto; inoltre, lo stesso sovrano, essendo assoluto, non è soggetto alle leggi che emana.

Da quanto scritto emerge che il nucleo del pensiero politico hobbesiano consiste nell'obbedienza al potere costituito e ciò per evitare una volta per sempre lo stato di guerra tra gli uomini. Hobbes considera lo Stato un male necessario: esso è l’unico mezzo che l’uomo possiede per evitare le eccessive violenze e miserie naturali, che finirebbero per sopraffarlo rapidamente. E’ vero che lo Stato nasce dal timore reciproco, prodotto dalle caratteristiche stesse dell’essere umano allo stato naturale, ma è pur vero che esso rappresenta un male minore rispetto al bellum omnium contra omnes: anzi, esso risulta proprio un male necessario, un’alternativa meno amara. Queste conclusioni che trae il filosofo inglese non sarebbero state possibile se avesse avuto una visione meno pessimistica sulla natura in genere e sull'essere umano in particolare. Il brano che segue, tratto dal De Cive costituisce una valida sintesi dei pregi dello stato civile hobbesiano:

Fuori dello stato civile, ciascuno ha una libertà del tutto completa, ma sterile, poiché chi, per la sua libertà, fa tutte le cose a suo arbitrio, per la libertà degli altri patisce tutte le cose, ad arbitrio altrui. Invece, una volta costituito lo Stato, ciascuno dei cittadini conserva tanta libertà, quanto basta per vivere bene e con tranquillità; e agli altri ne viene tolta tanta, da non renderli più temibili. Fuori dello Stato ciascuno ha il diritto a tutte le cose, ma nessuno gode con sicurezza di un diritto limitato. Fuori dello Stato, chiunque può essere legittimamente spogliato e ucciso da chiunque altro. Nello Stato, soltanto da uno. Fuori dello Stato, siamo protetti soltanto dalle nostre forze. Nello Stato, dalle forze di tutti. Fuori dello Stato il frutto dell’industria non è sicuro per nessuno; nello Stato, per tutti. Infine, fuori dello Stato, è il potere delle passioni, la guerra, la paura, la miseria, la bruttura, la solitudine, la barbarie, l’ ignoranza, la crudeltà; nello Stato, il potere della ragione, la pace, la sicurezza, la ricchezza, lo splendore, la società, la raffinatezza, la scienza, la benevolenza. 

Non c’e dubbio che se fosse questa la situazione in natura, è più che ragionevole volerne uscirne.

E tuttavia  non si possono non scorgere, nel pensiero politico di Hobbes, degli elementi che, a nostro modo di vedere, presentano dei problematici difetti. Il più grande è dato dal fatto che lo Stato hobbesiano è dotato di una potestà assoluta irresistibile, essendo appunto un Leviatano, cioè un mostro. Esso è talmente indistruttibile e potente da essere virtualmente in grado di schiacciare senza contrasti qualunque forza gli si opponga, sia di natura interna che esterna. Quantunque esso sia stato istituito attraverso un patto sociale espressione della volontà dei costituenti stessi, esso resta dotato di un potere potenzialmente illimitato, che, tra le altre cose, gli offrirebbe la facoltà di espropriare le proprietà dei sudditi, di essere svincolato dalle sue stesse leggi, di accentrare i tre poteri statuali nelle mani di un solo organo e che obbligherebbe la volontà dei cittadini a coincidere perfettamente con la propria. E’, in una parola, uno Stato che esige una cieca obbedienza per evitare il ritorno allo stato di guerra naturale. Forse non fu teorizzato mai nulla di così vicino ad uno Stato totalitario tout-court.

Jean-Jacques Rousseau

Per quanto attiene Rousseau, invece, lo stato di natura è una condizione in cui l’uomo non nuoce il proprio simile a meno che non sia per lo scopo di legittima difesa, in cui è disuguale ad altri uomini solo per ragioni fisiologiche e non politiche, in cui vive in maniera semplice, uniforme e solitaria, ed in cui è mosso da innata pietà nel soccorrere i suoi simili. Marcatamente esso si caratterizza, poi, per l’assenza di proprietà privata, la quale nacque come conseguenza della scoperta dell’agricoltura, che comportò la divisione dei lotti di terra. Fu la società civile a dar vita allo stato di guerra tra gli individui e ad essere all'origine di tutti i mali dell’uomo. Fu con essa che sorse la disuguaglianza, che sarebbe altrimenti ben minore in natura, come conseguenza della nascita della proprietà privata e della divisione del lavoro. La diffusione della proprietà privata e la distribuzione diseguale delle ricchezze e dei patrimoni fecero addirittura sorgere all'interno della società civile la schiavitù e l’oppressione dei popoli. Ed è perciò profondamente ipocrita e malvagia questa società civile, laddove la condizione più desiderabile sarebbe lo stato naturale, che si colloca a metà strada tra l’indolenza originaria dell’uomo primitivo e la società civile coeva piena d’amor proprio ed ingiustizia.

Nonostante tutte queste amare critiche nei confronti dello stato civile, però, Rousseau non è contrario all'idea di istituire uno Stato o una società politica. Al contrario, egli sostiene che la disuguaglianza sociale possa essere evitata proprio all'interno di uno Stato posto in essere dalla stipulazione di un contratto sociale espressione della volontà generale della nazione. Dal momento che è la collettività stessa a farlo proprio, lo scopo del contratto sarà quello di fondare una società giusta, che si fondi sull'uguaglianza morale e politica, e che, tra le disuguaglianze naturali, mantenga solo quella fisico-biologica. Siffatto Stato sarà per forza di cose democratico: al suo interno, infatti, ogni decisione popolare deve provenire da organi politici legittimi, ossia legittimati dalla volontà sovrana dei consociati stessi, e per ciò stessi giusti ed equi, in quanto nessuno avrebbe mai intenzione di costituire qualcosa di nocivo per se stesso.

Da ciò si evince che, volendo accettare l’idea rousseauiana che dentro lo stato civile siano presenti le cause principali della disuguaglianza e della schiavitù, appare senz'altro preferibile lo stato naturale di libertà ed autosufficienza. Ma ecco che se pure esso possa apparire pregevole, non è sempre detto che il pensiero democratico sia esente da difetti. Uno dei difetti principali del ragionamento di Rousseau è, invero, proprio la tipologia di Stato che intende creare attraverso il contratto sociale. Paradossalmente esso non è altro che un’altra specie di Leviatano. Volendo, infatti, costituire uno Stato democratico che è espressione della volontà generale dei consociati e che deve far dipendere ogni suo atto legittimo dalla medesima equivale, in un certo senso, a riproporre, similmente a quanto fatto da Hobbes, un altro modello di Stato totalitario in cui la volontà della maggioranza soverchia e annulla quella della minoranza. Un simile “Leviatano dei cittadini”, se portato alle estreme conseguenze, conduce direttamente all'idea di “tirannide della maggioranza” di cui parlava Tocqueville.

Per riassumere, i pregi dello stato civile hobbesiano consistono nel far cessare lo strato di guerra perenne, mentre i difetti di quello di Rousseau nella condizione di disuguaglianza ed ingiustizia che al suo interno si vengono a manifestare; viceversa, i difetti dello stato naturale di Hobbes sono caratterizzati dai suoi tratti tipicamente anarchici, caotici e violenti, mentre i pregi di quello rousseauiano si concentrano nell'idea che la condizione umana sia prossima all'uguaglianza, alla spontaneità e alla pietà verso i consimili. Al contrario, i difetti dello stato civile hobbesiano consistono nella creazione di un potere assoluto e totalitario cui si deve stretta obbedienza, mentre i pregi di quello di Rousseau prevedono che esso possa annullare la disuguaglianza politica nel momento in cui il contratto istitutivo è espressione della volontà generale dei costituenti; viceversa i difetti dello stato di natura di Rousseau fanno sì che non esista una potestà comune per rendere certe le condizioni umane in esso, mentre i suoi pregi nel pensiero politico hobbesiano sono, in verità, del tutto assenti.

Riferimenti bibliografici:

A. de Tocqueville, La Democrazia in America, Torino, UTET, 2007.

T. Hobbes, Leviatano, Bari, Laterza, 2010.

T. Hobbes, De Cive, Roma, Editori Riuniti, 2005.

J. J. Rousseau, Origine della Disuguaglianza, Milano, Feltrinelli, 2008. 

J. J. Rousseau, Il Contratto Sociale, Bari, Laterza, 2006.